国際人道法及び国際人権法の違反行為について、その非人道性その他の罪質及びその処罰に係る国際的動向に鑑み、その処罰に係る法制度の整備に関し必要な事項を定めること。

1. ジュネーブ諸条約及び第一追加議定書上の｢国際的な武力紛争に係る重大な違反行為」
2. ジュネーブ諸条約及び第二追加議定書上の｢非国際的な武力紛争に係る違反行為｣
3. 国際刑事裁判所に関するローマ規程上の「国際社会全体の関心事である最も重大な犯罪」
4. PKO協力法等により国外に派遣された者が、武器や自動車等の使用や管理に当たって必要な注意を怠り、よって人を死傷させた場合（過失犯）について、国民の国外犯処罰の対象とすること。

1. 部下の二⑴～⑶の犯罪行為を黙認した（犯罪の実行を知りながら、これを防止しなかった）指揮官等（文民の上官を含む。以下同じ。）について、正犯と同様に処罰すること。
2. 部下の二⑴～⑶の犯罪行為の防止のため必要な監督について相当の注意を怠った指揮官等を処罰すること。
3. 部下の二⑴～⑶の犯罪行為について、捜査又は訴追のための通報を怠った指揮官等を処罰すること。
4. 二⑴～⑶の犯罪行為が指揮官等の命令に基づいて行われたものであるときは、その行為者は、当該命令が六②に該当する場合を除き、罰しないこと。

1. 二⑴の犯罪行為：刑法第４条の２（条約による国外犯）の例に従うこと。
2. 二⑵～⑷の犯罪行為：刑法第３条（国民の国外犯）の例に従うこと。

二⑴～⑶の犯罪行為については、その重大性などに鑑み、公訴時効の対象としないものとすること。

「隊員は上官の命令に忠実に従わなければならない」旨を定める自衛隊法57条について、
①上官の命令に重大かつ明白な違法があるときは、これに従う義務がないこと、
②この場合において、当該命令が二⑴～⑶の犯罪の実行を命ずるものであるとき（隊員が当該命令の実施に当たりその旨を認識していたときを含む。）は、当該命令に従ってはならないこと
を明記すること。

1. 政府は、二から六までの規定に従った国際人道法及び国際人権法の違反行為の処罰等に関する法制度の整備に当たっての詳細について検討し、その結果を○月以内に国会に報告するとともに、公表するものとすること。
2. 二から六までの規定に従い、かつ、１の詳細についての検討の結果を踏まえた国際人道法及び国際人権法の違反行為の処罰等に関する法制度の整備については、この法律の施行後○年以内に必要な措置が講ぜられなければならないこと。

　この法律は、公布の日から施行すること。

• 　国際人道法及び国際人権法の違反行為については、その非人道的性格等に鑑み、国際的にもその処罰の的確な実施のための取組が重ねられてきた。
  　1998年に採択された「国際刑事裁判所に関するローマ規程」に合わせて、国際人権法違反行為について包括的な処罰規定を整備する国もあるが、我が国政府は、これらの犯罪行為のほとんどは既存の刑法等に含まれるとして、一部の犯罪行為についてのみの処罰の追加などで対応してきた。
  　これに対し、本法は、これらの犯罪行為の処罰について明確な姿勢を示すことは、自衛隊派遣国としての国際的な責任であるとの考え方に立っている。
• 　上記の趣旨から、この法律は、二～六において法制度の内容を定め、七においてその整備に当たっての詳細についての検討を義務付ける構成をとっている。

• 　政府は、①の国際人道法違反行為については、そのほとんどが刑法等に含まれているため、４つの犯罪行為（重要な文化財の破壊、捕虜の送還遅延、占領地域への移送及び文民の出国等の妨げ）についてのみ新たな規定を設けることと、条約による国外犯（刑法第４条の２）の対象とすることで法整備として足りるとする。これに対し、本法では、国際人道法の重大な違反行為は、国際社会全体への脅威としての本質から、国際的にもその処罰が強く求められていること、武力紛争状態において主として軍事的な実力組織の構成員によって犯されることが想定されるという特殊性に鑑み、特別の犯罪行為として国際的な標準に則った形で類型化することがより適切であるとの考え方に立っているところである。
  　また、②・③も、条約上、国内法の罰則整備が直ちに求められているわけではないが、上記と同様の趣旨から、法整備をすべきとの考え方に立っているところである。
  　さらに、軍事的な実力組織における刑事責任の在り方についての国際的な共通認識に基づき、指揮官等の責任について特別の規定を設けることも本法の重要な柱と考えられる。
• 　PKOで海外に派遣された自衛官に対する本法の適用については、現行憲法との整合性を確保するとの前提の下で整備されているPKO協力法の下では、PKO派遣された自衛隊の部隊が武力紛争の当事者になることが想定されているわけではないため、上記①・②の罰則のPKO派遣部隊への適用を念頭に置いての法整備であるとまでは説明しづらい面もあると考えられる（しかしながら、本法でPKO派遣部隊に対する適用を明文で排除しているわけではないため、PKO協力法が想定していない事態が仮に起きたときに結果的に適用されることまで、否定されているわけではないとも考え得るか。）。
  　なお、現行の自衛隊の行動等に関する法制度との整合性を確保した上での本法制度の位置付けとしては、いわゆる有事法制の一環として整備された｢国際人道法の重大な違反行為の処罰に関する法律｣と同様、我が国が武力攻撃を受けた事態においての適用を想定するという説明となる。

• 　２は、ドイツ｢国際刑法典｣第14条の規定を参考に、ローマ規程第28条の上官責任のうち、「部下の犯罪を知る理由があったにもかかわらず」「犯罪を防止しなかった」類型について、３は、同国｢国際刑法典｣第15条の規定を参考に、当該上官責任のうち、「部下の犯罪を知っていたにもかかわらず」「行為者を処罰しなかった」類型について、上官の不作為それ自体を独立した犯罪として規定したものである。
• 　２の犯罪行為の防止についての監督義務の懈怠の要件について、ドイツ「国際刑法典」においては、軍の指揮官については、部下の違法行為を「認識可能」であったこととされる一方、文民の上官については、「容易に認識可能」であったこととされており、本法においても同様の構成としている。なお、この点に関し、ローマ規程第28条においては、軍の指揮官については、部下の違法行為を「その時における状況によって知っているべきであったこと」とされる一方、文民の上官については、部下の違法行為を「明らかに示す情報を意識的に無視したこと」とされている。
• 　１と比較すれば、２・３は、上記二①から③までの犯罪実行行為との関連が薄いと言わざるを得ないため、具体的な法定刑については、二①から③までの法定刑よりも低くならざるを得ないと思われる。zなお、部下による犯罪の実行（の着手）が必要であることは、共犯としての従属性によるのではなく、処罰条件として規定している。

• 　上官の命令に従って犯罪行為を行った部下の責任について、ドイツ｢国際刑法典｣第３条の規定を参考にしたものである。六⑵で、国際人道法違反行為等を命ずる上官の命令に従わないことを義務付けているので、部下の責任もこれに連動する形で規定してみたものである。

• 　上記①のジュネーブ諸条約及び第一追加議定書上の｢国際的な武力紛争に係る重大な違反行為」については、条約上、犯罪者の国籍や行為地を問わず、我が国が紛争当事国でないときも含めて、全ての場合に自国の刑事法を適用することを求めていると解されることから、刑法第４条の２（条約による国外犯）の例に従い、日本国民、外国人を問わず、国外で犯罪を行った全ての者を処罰することとしている。
  　他方、上記②・③の対象犯罪（ジュネーブ諸条約及び第二追加議定書上の｢非国際的な武力紛争に係る違反行為｣、国際刑事裁判所に関するローマ規程上の「国際社会全体の関心事である最も重大な犯罪」並びに｢過失犯｣）については、国際法上、これらの犯罪について普遍的管轄権を行使できるようにすることについては国際的に議論もあることから、当面は、刑法第３条（国民の国外犯）の例に従い、国外で犯罪を行った日本国民を処罰することとしている。

• 　我が国は、「戦争犯罪及び人道に対する罪に対する時効不適用に関する条約」（1968年採択）に加入していないが、条約採択当時においては、不加入の理由として、｢過去にさかのぼり時効の適用を撤廃することは憲法39条に反する疑いがあること、また犯罪の定義が不明確である｣ことが挙げられていた。
  　しかし、⑴2010年に、人を死亡させた罪であって死刑に当たるものについては公訴時効制度が撤廃されており、その際政府は、公訴時効制度の趣旨である｢処罰の必要性｣と｢法的安定性｣のうち、前者の比重を重くするものであり、憲法39条（行為者の予測可能性を保障するために事後的な立法による遡及処罰を禁止）に違反するものではないと説明していること、また、⑵今回の立法措置により対象犯罪の範囲が法律上明示されることになることなどを踏まえ、国際法上の重大な違反行為である対象犯罪について公訴時効の対象としないこととしている。
• 　公訴時効の撤廃は、対象犯罪の非人道性及び国際的動向を踏まえた措置であるが、上記二の④については、ローマ規程の中核犯罪とは罪質が異なると考えられるため、公訴時効撤廃の対象としていない。

• 　自衛隊法第57条においては、「隊員は、その職務の遂行に当つては、上官の職務上の命令に忠実に従わなければならない」ことが定められている。この場合の「職務上の命令」について、一般的には、命令は適法なものでなければならず、命令に明白かつ重大な違法があると認められる場合には、当該命令は無効であり、これに服従する義務はないとされており（田村重信編『新・防衛法制』（内外出版、2018年）661頁）、また、政府答弁においては、観念的に違法な命令に隊員が従う義務はないが、命令が違法であるかどうかは難しい問題であり、また、上官の命令が客観的に明白に違法であるというような場合は別として、その他は適法な命令と一応推定されるとされている（第71回国会参議院内閣委員会会議録第30号（昭和48年9月19日）10頁及び第72回国会衆議院内閣委員会議録第17号（昭和49年4月2日）24-25頁参照）。
  　また、地方公務員である警察官については、地方公務員法第32条において、「上司の職務上の命令に忠実に従わなければならない」こととされ、その職務命令が有効に成立するための要件の一つとして、「法律上の不能」を命ずるもの（犯罪行為を行う命令などのように、法律が禁止していることを命ずること等）ではないことが挙げられると解されている。また、職務命令に対する部下の審査権に関し、職務命令が当然無効である場合、すなわち、職務命令に重大かつ明白な瑕疵がある場合には、部下はこれに従う義務はなく、例えば、職務専念義務（同法第35条）違反の職務放棄命令、政治的行為の制限（同法第36条）違反の特定の公職候補者のための選挙運動命令、庁用自動車の速度制限超過の運転命令等については、部下はこれに従う義務がないだけでなく、そのような命令に従ってはならないとされている（橋本勇『新版 逐条地方公務員法＜第4次改訂版＞』（学陽書房、2016年）667-668頁）。
  　本規定は、上記のような解釈を前提に、ローマ規程第33条２の規定も参考にしつつ、上官の命令に重大かつ明白な違法があるときは、これに従う義務がないこととするとともに、当該命令が上記二①から③までの犯罪の実行を命ずるものであるとき（隊員が当該命令の実施に当たりその旨を認識していたときを含む。）は、当該命令に従ってはならないことを明記するものである。